בהחלטה מנומקת שניתנה ביום 21.5.2013 בבית המשפט המחוזי מרכז - לוד על ידי השופט ד"ר אחיקם סטולר (יוסף ברנע נגד פקיד שומה כפר סבא, ע"מ 29425/11), קבע בית המשפט כי ככלל נוטה הפסיקה לראות בוויתורו של אדם על זכות הקנויה לו בעבור תשלום, כאילו הייתה זו מכירה של נכס הוני.
על כן, אם יש לאדם יכולת פוטנציאלית להתחרות בעסק קיים, ויש לבעל העסק חשש של ממש שאם אותו אדם יממש את אותה יכולת צפויה פגיעה ברווחי העסק - אזי יש לראות בתקבולים של אותו אדם מבעל העסק בעבור ויתור על זכות התחרות, כתקבולים ממכירת נכס הון.
החלטה זו "אומצה" במידה רבה על ידי השופט רון סוקול בבית המשפט המחוזי בחיפה, שקבע ביום 7.8.2013 (מאיר אבידן נגד פקיד השומה חיפה, ע"מ 24270/11) כי כאשר מתקיימים התנאים הנחוצים (וההתחייבות להימנע מתחרות משקפת את אומד דעתם של הצדדים) אזי מדובר בתקבול הוני לצורכי מס בידי המקבל, אפילו אם המשלם (המעביד) ניכה מהתשלום מס במקור כחלק מהכנסת העבודה של המקבל.
רשות המסים בישראל הגיעה כנראה למסקנה כי עליה לחסום את הפרצה (אף שהקריטריונים שנקבעו כדי שהפיצוי יסווג כהוני אינם טריוויאליים), ובמסגרת פרק המסים בתזכיר חוק התוכנית הכלכלית לשנת הכספים 2015 (תיקוני חקיקה), התשע"ד-2014 (הידוע כ"חוק ההסדרים") שהופץ לאחרונה, מוצע בין היתר לתקן את פקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961, כך שבמסגרת סיום יחסי עובד מעביד או במסגרת הפסקת מתן שירותים, יסווגו בכל מקרה מענקים או סכומים שהתקבלו, לרבות בגין אי תחרות, כהכנסת עבודה או כהכנסה ממשלח יד, לפי העניין.
במהלך משלים הוצע גם לקבוע כי במכירת מניותיו של "בעל שליטה" יסווגו כל תקבוליו של אותו בעל שליטה, יהא כינויים אשר יהא, כתמורה בעד המניות, ובד בבד לא יותרו הוצאות בידי הרוכש אלא במכירת המניות (בעתיד).
בדרך זו מנסה רשות המסים בישראל (ולא בפעם הראשונה) לנקוט מהלך של ענישה סביבתית, ובוחרת במודע להכביד על כל אוכלוסיית הנישומים כדי למנוע (לכאורה) תכנוני מס יצירתיים במקרים מסוימים.
מטבע הדברים, מהלכים גורפים שכאלה נתקלים בהתנגדות מקצועית מוצדקת, מה גם שאם יאושר התיקון המוצע אזי תבוטל במידה רבה האפשרות לדווח לצורכי מס על רווח הון ממכירת מוניטין עסקיים.
לטעמנו, ההצעה (כפי שנכללה בתזכיר החוק) היא בלתי מידתית ותביא לפגיעה מיותרת בזכויות הנישומים, ויש לקוות כי נציגי הגופים המקצועיים (לשכת רואי חשבון בישראל, לשכת עורכי הדין בישראל ולשכת יועצי המס בישראל) יצליחו לסכלה.
נוסיף ונציין כי אם תתקבל הצעת התיקון כפי שהיא, אזי יהיו נישומים שיוכלו להפיק ממנה דווקא הקלות מס במקרים מסוימים.
פרדוקס כזה יתאפשר בין היתר כאשר חברה מועדפת שעל הכנסתה המועדפת חלים שיעורי מס מועדפים של 9% (או 16%), מתוקפו של החוק לעידוד השקעות הון, התשי"ט-1959, תבצע רכישה עצמית של מניות בתום לב מבעל שליטה, ותשלם לו גם סכומים נוספים.
במקרה כזה נראה כי כל הסכומים שיקבל בעל השליטה יסווגו כתמורה בעד המניות, בעוד החברה הרוכשת תצא נשכרת מכך שלא תוכל לנכות כל הוצאה לצורכי מס (שכן החיסכון הצפוי במס במכירת המניות בעתיד הוא משמעותי יותר מאי ניכוי ההוצאה מההכנסה המועדפת).
במקרים אחרים, יחידים שזכאים לפטור שנתי ממס בשל נכות ישמחו "להמיר" את התקבול ההוני בהכנסה מיגיעה אישית אשר הפטור השנתי ממס בגינה גבוה במיוחד (עד 614,000 ש"ח בשנת המס 2014).
סוגיות מס מורכבות יתעוררו בוודאי כאשר אחד מהצדדים להתקשרות הוא תושב חוץ (הכול בהנחה שהתיקון יתקבל). במקרים כאלה יהיו הבדלים של ממש בין הדיווח לצורכי מס בישראל לבין הדיווח לצורכי מס במדינה האחרת, שהרי כוחו של הסיווג השרירותי לתקבול ההוני יהיה יפה רק בישראל לעניין הדין הפנימי.
בהקשר זה נזכיר כי בדרך כלל נקבע באמנות המס השונות אשר מדינת ישראל חתומה עליהן, כי על רווח ההון של תושב מדינה אחת שהופק במדינה האחרת יוטל המס רק במדינת התושבות.
לא נותר לנו אלא להביע תקווה כי משרד האוצר ימשוך את התיקון המוצע מחוק ההסדרים (בין שיעשה כן מרצונו ובין שיעשה כן ביוזמת חברי ועדת הכספים של הכנסת), כדי שלא תחול עלייה נוספת במפלס "מועקת המס" אשר בלאו הכי הגיע לרמה מדאיגה.
